广告中绝对化用语的使用：范围、认定及处罚

　　广告绝对化用语的使用：

　　2016年6月11日，第十五届欧洲杯足球锦标赛(以下简称“2016欧洲杯”)，“海信电视·中国第一”、“Hisense #CHINA’S NO.1 TV BRAND”(中文意思：海信，中国第一电视机品牌)的广告逆袭了史上最严广告法，虽然海信广告投放在法国，但国内对欧洲杯进行了大量转播，广告内容“中国第一”出现在国内传播渠道上，引发国内受众对广告中的禁止使用绝对化用语的热议。绝对化用语有哪些?“第一”是不是绝对化用语? “第一”、“首家”、“唯一”等用语能不能在广告中使用?使用了就罚款20万元起吗?这些问题成为媒体的热点，众说纷纭，观点不一，混淆了民众对绝对化用语认识和理解，误解了对绝对化用语的使用。

　　2015年9月1日颁布新《中华人民共和国广告法》(简称《广告法》)，加大了对在广告中使用 “国家级”、 “最高级”、“最佳”等禁止用语的处罚额度，被网友称为“史上最严广告法”。笔者身处执法一线，对绝对化用语颇有感悟，在此晒晒，以求指正。

　　一、绝对化用语的范围。《广告法》没明确绝对化用语的范围。《广告法》中“不得使用 “国家级”“最高级”“最佳”等用语“的规定是列举性的，这在立法技术上属于不完全列举的列示性规定，禁止的绝对化用语绝不仅限于此。最好的诠释就是国家工商总局曾在个案中认定“第一品牌”、“顶级”、“极品”属绝对化用语。即绝对化用语不限于“国家级”“最高级”“最佳”等用语范围，但也不像网传新《广告法》违禁词和极限词那么宽泛，是否属于绝对化用语需由执法机关结合广告个案的语义、语境、和事实依据，进行综合认定。

　　二、绝对化用语的使用。既然绝对化用语没有明确的范围，那么网传新《广告法》违禁词、极限词能否使用?其实，与1994年《广告法》相比，新《广告法》并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围;除已明确规定禁止使用的新《广告法》“国家级”“最高级”“最佳”等用语外，像 “首家”、 “独家”、“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚标识，不致因人误解的，则允许使用。如在限定范围明确的情况下，此类词语可以在证据充足的条件下使用:一是用语是对同一品牌或同一企业内部产品的描述;如某大众汽车4S店在宣传所经销的一款车时使用“该车是大众品牌中顶级配置，限量上市…”;再如某房产销售企业宣传“某某楼盘最大户型、最小面积”等。二是表达企业的经营理念、文化或目标追求;如“打造第一品牌”、“追求完美，超越极致”等;三是作为自然中中人们熟知的常识，如最大海洋、最大沙漠、最长河流等;四是绝对化用语作为序数词或量词出现在广告中，只要具备表述真实，清楚，有事实依据，不至于误导消费者的，则可以使用。如“haier”洗衣机连续五年全国销量第一;但若表述的不清楚、不明白，则不能使用，像海信在2016欧洲杯上“海信电视·中国第一”、“Hisense #CHINA’S NO.1 TV BRAND”的广告中的“第一”是指在中国电视机品牌中国排名第一?还是指品牌的商业价值?商品质量?商品销量?品牌知名度和消费者认知度第一?表数不清楚、不明白就有虚假宣传的违法嫌疑，就贬低同行业其他电视机品牌的违法嫌疑。

　　三、绝对化用语的认定。在工作实践中，依据广告内容、具体语境综合认定是否属于绝对化用语是广告的监督管理机关在事实与法条之间的执法运用，并非解释法律。具体运用时应把握以下原则：一绝对化用语是在广告中对产品或服务使用的;广告的定义的外延宽泛，种类较多。其中文字广告与企业简介的区别是在执法实践中遇到的问题;二者的区别将导致适用不同的法律，承担不同的法律后果。那么，二者有什么区别呢?为什么有时依据《广告法》，有时适应《发不正当竞争法》?我认为广告即“广而告之”，有视觉冲击力，简洁、精悍，琅琅上口，便于记忆等特点，如海信在2016欧洲杯上“海信电视·中国第一”、“Hisense #CHINA’S NO.1

　　TV BRAND”的广告;企业简介是对企业发展、荣誉、机构等综合状况的平铺直述;如中兴通讯公司成立于1985年，在香港和深圳两地上市，是中国最大的通信设备上市公司。　　中兴通讯拥有通信业界最完整的、端到端的产品线和融合解决方案…，PCT专利申请量近5年均居全球前三，2011、2012年PCT蝉联全球前一…，并成立了中国规模最大的“关爱儿童专项基金”。虽然中兴通讯公司在企业简介的描述中使用了绝对化用语，如不属实，一般认定为虚假宣传;但若突出绝对化用语部分，则可适应《广告法》。二是绝对化用语的使用违背实物不断发展变化的客观规律的;三是使用绝对化用语引发消费者误导，贬低其他商家的同类产品的。

　　四、对违反广告法禁止性规定使用绝对化的处罚。新修订《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;”的规定，在基层执法适用时难度最大，争议最多;具体适用时，应综合违法主体、违法事实、违法情节、违法危害后果等若干因素，一案一情，千案千样。即使同样的违法事实，因地域、主体，违法手段的差异，导致危害后果的不同，在法律适用时也不能一概而论。

　　对于广告而言，一是广告的范围，即广告发布的地域范围、广告受众范围;广告的地域范围就是广告的传播范围，因发布广告的媒体不同，影响范围大不相同。如同一广告通过互联网、广播、电视、报刊、橱窗等形式进行发布，影响范围大家心知肚明;二是广告的内容，一般行业的促销广告与特殊行业广告的危害后果。如超市的促销广告和医疗机构的医疗广告。前者广告的受众是在正常心里的作用下作出的行为，一般是理性的，即便引发误导，无非是财产上的损失，危害不大。后者的受众是病患者和病患者亲属，是在受疾病折磨、痛苦煎熬的状态下受广告内容的引诱所做出的行为，引发的后果不仅是财产性损失，而且往往是伴随着精神上的苦痛;三是广告的客观后果，有直接证据因广告行为导致的财产性损失、人身伤害等事实的，理应承担应负的法律责任。四是根据《行政处罚法》中教育为主，处罚为辅的处罚原则，鉴于新旧《广告法》的衔接，在具体执法工作中可以搜集减轻和不予行政处罚的证据，最大限度的发挥法律的教育、指引功能。《行政处罚法》第二十七条“以下情形适用减轻处罚：(一)已满14周岁不满18周岁的公民实施违法行为的;(二)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(三)受他人胁迫实施违法行为的;(四)配合工商行政管理机关查处违法行为，有立功表现的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”这条规定是基层执法解决当绝对化用语广告的有效途径。具体适用中要把握以下几点:一是对违法轻微应当结合广告的媒介、受众范围、影响范围、广告性质、宣传文字的突出程度等情节进行认定;二是及时纠正应体现出主动性，自发性及对违法事实的认识程度。三是危害轻微或没有客观存在的损害。只要同时符合上述三个条件的，应当适用不予处罚情形。

　　减轻处罚、不予处罚与行政处罚都是法律的规定，是过罚相当原则的体现;三者均有一定的要件构成，只要执法主体严格按照法定程序、依据客观事实，收集、固定案件的证据，以事实为根据，以法律为准绳，做到公平、公正、公开，无愧于心，无愧于法，无愧于职责，就是对依法行政，秉公执法的最好诠释。

　　青岛市李沧区市场监督管理局 冷志平